L’incrimination de la contestation de l’existence de crimes contre l’humanité de la loi dite « Gayssot »[1] confortée par le Conseil constitutionnel, commentaire sur la décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016

Daniel Kuri, Maître de conférences en droit privé, Université de Limoges, OMIJ, EA 3177

Dans cette décision très attendue, le Conseil constitutionnel, le 8 janvier 2016[2], vient en effet de rendre incontestable l’incrimination du négationnisme en rejetant une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soulevée par Vincent Reynouard relative à la conformité aux droits et liberté que la Constitution garantit de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse[3]. Le Conseil a donc jugé cet article conforme à la Constitution et la négation de la réalité des crimes contre l’humanité perpétrés par le régime nazi restera un délit.

Les faits à l’origine de la QPC obligent à rappeler brièvement la personnalité de l’auteur de celle-ci.

L’auteur de la QPC rejetée, V. Reynouard, s’est longtemps réclamé du national-socialisme et a été révoqué de l’Éducation nationale en 1997 parce qu’il développait des propos négationnistes pendant ses cours de mathématiques[4]. Il a, depuis cette révocation, été condamné plusieurs fois pour contestation de crimes contre l’humanité par des décisions devenues définitives[5]. Plus récemment, la Cour d’appel de Caen, le 17 juin 2015, a de nouveau condamné V. Reynouard sous ce chef à un an de prison ferme à propos d’une vidéo qu’il avait postée sur YouTube en 2014[6]. Dans cette vidéo[7], diffusée au début de l’année 2014 – à quelques mois des commémorations du soixante-dixième anniversaire du débarquement du 6 juin 1944 – V. Reynouard contestait le devoir de mémoire transmis aux jeunes générations. Après avoir critiqué la célébration de l’anniversaire du débarquement, il mettait en cause la question de la visite des camps de concentration par des collégiens et lycéens en l’assimilant à un « embrigadement au nom du devoir de mémoire ». Enfin, évoquant les camps de concentration, il remettait en question l’existence de l’extermination des Juifs d’Europe en niant la présence des chambres à gaz. En définitive, V. Reynouard prétendait dans ce film « démonter les mécanismes, les ressorts et les mensonges de la propagande imposée aux jeunes au nom du devoir de mémoire ».

Insensibles à cette « rhétorique » négationniste, les conseillers de la Cour d’appel de Caen ont donc condamné V. Reynouard pour « contestation de crimes contre l’humanité ». Celui-ci s’est alors pourvu en cassation en formulant, par mémoire spécial, une QPC portant sur la constitutionnalité de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881. Plus précisément, la QPC était ainsi rédigée :

« L’article 24 bis […] porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution […] et notamment :

– au principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (qui impose que la loi soit la même pour tous) et par l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 (qui impose l’égalité devant la loi sans distinction d’origine, de race ou de religion) ;

– à la liberté d’opinion garantie par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (qui permet sa manifestation dans la stricte limite du trouble à l’ordre public) ;

– à la liberté d’expression garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (considérée, sauf abus, comme consubstantielle à la démocratie et à l’État de droit) ? ».

La chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt remarqué, le 6 octobre 2015[8], a accepté de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC portant sur l’article 24 bis en considérant que la question posée présentait un caractère sérieux. La Cour estime notamment que « la disposition critiquée, qui incrimine la seule contestation des crimes contre l’humanité définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 […], est susceptible de créer une inégalité devant la loi et la justice ».

Comme on l’a observé, le renvoi de cette QPC au Conseil constitutionnel ne signifie pas que la chambre criminelle ait opéré un revirement par rapport aux QPC qu’elle avait refusé de transmettre à celui-ci[9]. Il faut plutôt relever que « la question renvoyée le 6 octobre 2015 est plus précise, mieux rédigée que les précédentes et surtout [qu’elle] est la première à viser le principe d’égalité parmi les principes susceptibles d’être méconnus »[10].

P. Wachsmann[11] ajoute que ce renvoi « a priori surprenant» est dû à la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012[12] qui avait conclu que la loi du 23 janvier 2012 visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi était contraire à la Constitution[13]. Le Conseil avait, en effet, censuré cette loi parce que, « en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels [– Il s’agissait du génocide des Arméniens –], le législateur [avait] porté une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression et de communication »[14].

Selon P. Wachsmann, la question posée aux gardiens de la Constitution était donc de savoir si « la solution adoptée pour l’incrimination de la négation du génocide arménien devait s’appliquer à la Shoah ? »[15].

On peut enfin observer – et c’était l’intérêt essentiel du renvoi – que jamais la loi dite « Gayssot » n’avait été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel[16].

Dans cette décision importante, le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC soumise à son examen, déclarant l’article 24 bis conforme à la Constitution. Le Conseil n’en a pas moins précisément répondu aux deux griefs soulevés par le demandeur dans sa QPC au sujet de l’article 24 bis : l’atteinte aux libertés d’expression et d’opinion ; et enfin l’atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale. Ainsi, le Conseil a tout d’abord considéré que l’article 24 bis ne porte pas atteinte aux libertés d’expression et d’opinion (I). Il a ensuite considéré que les dispositions contestées ne portent pas non plus atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale (II)

I. L’article 24 bis ne porte pas atteinte aux libertés d’expression et d’opinion 

Après avoir rappelé les termes mêmes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 qui énonce ces principes les plus fondamentaux, le Conseil souligne que l’article 34 de la Constitution permet au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice de ces libertés mais qu’il lui est également loisible d’« instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ». Le Conseil précise cependant que compte tenu de l’importance fondamentale de la liberté d’expression, « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » (Considérant 5).

Ainsi le Conseil va, en premier lieu, apprécier l’article 24 bis à l’aune des crimes contre l’humanité définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international pour estimer « qu’en réprimant les propos contestant l’existence de tels crimes, le législateur a entendu sanctionner des propos qui incitent au racisme et à l’antisémitisme » (Considérant 6). Le Conseil ajoute même que les propos contestant ces crimes contre l’humanité « constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme » (Considérant 7). À ce propos, il est rappelé dans le commentaire « officiel » de la décision du Conseil que « le législateur a tenu à réprimer, en tant que tel, le fait de nier l’Holocauste nazi, considérant qu’en lui-même, il ‘servait de masque à l’antisémitisme’ et contribuait ainsi à diffuser des idées racistes »[17]. Le Conseil conclut que « les dispositions contestées ont [bien] pour objet de réprimer un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » (Considérant 7).

Le Conseil va, en second lieu, examiner si les atteintes portées à l’exercice de cette liberté étaient nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.

À ce sujet, le Conseil note immédiatement que les dispositions contestées, « en incriminant exclusivement la contestation de l’existence de faits commis durant la Seconde Guerre mondiale, qualifiés de crimes contre l’humanité […], visent à lutter contre certaines manifestations particulièrement graves d’antisémitisme et de haine raciale » (Considérant 8). Le Conseil, par cette formulation, considère que ces incriminations – limitées dans leur objet – étaient absolument nécessaires pour préserver des valeurs fondamentales.

Le Conseil ajoute, suivant la même logique, « que seule la négation, implicite ou explicite, ou la minoration outrancière de ces crimes est prohibée ; que les dispositions contestées n’ont ni pour objet ni pour effet d’interdire les débats historiques » (Considérant 8).

Le Conseil entend, par ces affirmations, cantonner l’application de l’article 24 bis aux négationnistes « militants ». Les authentiques chercheurs apprécieront la sagesse du Conseil dans la dernière partie du Considérant. Comme on l’a observé, « cet élément rend compte de l’interprétation restrictive que le juge judiciaire fait de ce texte »[18]. Par ailleurs, la décision de l’institution de la rue Montpensier vient ici utilement préciser la décision de la Commission européenne des droits de l’Homme du 24 juin 1996 dans l’affaire Marais c/ France qui, la première, avait donné son « brevet de conventionalité » à la loi dite « Gayssot »[19]. Ainsi, le droit à la liberté de la recherche n’est, certes, pas devenu un droit absolu mais les véritables chercheurs pourront travailler, dans le respect de la méthodologie historique, sur ces questions délicates.

En définitive, le Conseil va considérer que « l’atteinte à l’exercice de la liberté d’expression […] est nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur ». Ainsi, « le grief tiré de l’atteinte à cette liberté et à la liberté d’opinion doit être écarté » (Considérant 8).

Mais le Conseil va également décider que l’article 24 bis ne porte pas atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale

 II. L’article 24 bis ne porte pas atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale

Comme nous l’avons écrit, cette QPC était la première à envisager le principe d’égalité devant la loi pénale comme principe susceptible d’avoir été méconnu par le législateur. Dans sa réponse à cette critique, le Conseil – selon une jurisprudence bien établie – commence par rappeler qu’aux termes de la Déclaration de 1789 la « loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le Conseil ajoute toutefois immédiatement « que le principe d’égalité devant la loi pénale ne fait pas obstacle à ce qu’une différentiation soit opérée par le législateur entre agissements de nature différente » (Considérant 9). Examinant les dispositions critiquées à l’aune du principe d’égalité devant la loi pénale, le Conseil va, en l’espèce, rejeter fortement le grief d’atteinte au principe de l’égalité devant la loi pénale. Le Conseil va, pour ce faire, raisonner en deux temps.

Tout d’abord, selon le Conseil, « la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France se différencie de la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une juridiction autre ou par la loi » (Considérant 10). La Cour distingue ici nettement la négation des crimes commis par les nazis de la négation des autres crimes contre l’humanité, en renvoyant d’ailleurs implicitement à sa décision du 28 février 2012[20].

Le Conseil va ensuite estimer avec force que la « négation des crimes contre l’humanité commis durant la Seconde Guerre mondiale, en partie sur le territoire national, a par elle-même une portée raciste et antisémite » (Considérant 10)[21].

En conséquence, le Conseil considère qu’« en réprimant pénalement la seule contestation [de ces] crimes contre l’humanité […], le législateur a traité différemment des agissements de nature différente ». Le Conseil souligne, à cet égard, que « cette différence de traitement est en rapport avec l’objet de la loi du 13 juillet 1990 qui vise à réprimer des actes racistes, antisémites ou xénophobes ». Le Conseil estime, dès lors, que le grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale doit être écarté (Considérant 10).

Ainsi, l’objet même de la loi du 13 juillet 1990 fait que celle-ci n’est pas contraire au principe d’égalité devant la loi pénale. Le Conseil semble cependant, sur cette question de l’appréciation du grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité devant la loi, avoir une réponse au cas par cas. En effet, dans sa décision récente n° 2015-492 QPC du 16 octobre 2015[22] – où il avait à juger une question liée au principe d’égalité en matière de crimes contre l’humanité[23] – le Conseil a déclaré inconstitutionnelles des dispositions excluant du bénéfice des droits reconnus à la partie civile, en ce qui concerne l’apologie des crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, les associations qui se proposent de défendre les intérêts et l’honneur des victimes des crimes de guerre ou de crime contre l’humanité autres que ceux commis pendant la Deuxième Guerre mondiale. Le Conseil relève à l’appui de sa décision « que le législateur n’a pas prévu une répression pénale différente pour l’apologie des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité selon que ces crimes ont été commis ou non pendant la Seconde Guerre mondiale »[24]. Il ajoute qu’« il ne ressort [d’aucune disposition que ces actions soient réservées] aux seules associations défendant les intérêts moraux et l’honneur de la Résistance ou des déportés » (Considérant 7). En l’espèce, le Conseil, dans sa décision du 16 octobre 2015, a jugé que « les dispositions contestées […] méconnaissent le principe d’égalité devant la justice » et que celles-ci « doivent être déclarées contraires à la Constitution » (Considérant 7). L’appréciation de l’atteinte au principe d’égalité devant la justice par le juge constitutionnel laisse donc apparaître un certain pouvoir discrétionnaire du Conseil sur ces questions éminemment sensibles. Le Conseil a vu ainsi une atteinte à ce principe dans sa décision du 16 octobre 2015, mais pas dans sa décision du 8 janvier 2016.

Par ailleurs, le paradoxe de la reconnaissance de la conformité à la Constitution de l’article 24 bis dans la décision du 8 janvier 2016 est que la négation des autres crimes contre l’humanité relève indiscutablement de la liberté d’expression. Sur ce dernier point, d’ailleurs, le Conseil constitutionnel rejoint implicitement la position de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015[25]qui donne un statut particulier à l’Holocauste et considère que la négation du génocide des Arméniens relève de la liberté d’expression.

Cependant, si le débat juridique sur l’article 24 bis de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 est clos, il n’est pas certain qu’il en soit de même sur la question de la négation des autres génocides – notamment en ce qui concerne les juges européens. Ainsi, dans l’arrêt Perinçek c/ Suisse, la violation de l’article 10 de la Convention (liberté d’expression) par la Suisse a été votée à seulement 10 voix contre 7[26], avec des juges minoritaires particulièrement critiques à l’égard de la solution votée par la majorité de la Grande Chambre. Les juges minoritaires[27], en désaccord avec le constat de la violation de l’article 10 par la Suisse, considéraient en effet que l’application de la législation Suisse – pénalisant la négation du génocide des Arméniens – à une personne contestant celui-ci et sa qualification juridique ne contrevenait pas à la liberté d’expression.

Cette divergence totale entre les juges de la Cour européenne des droits de l’Homme montre que la discussion reste sans doute ouverte sur cette question controversée de la pénalisation de la négation de génocide où s’entrechoquent la liberté d’expression, l’Histoire et les histoires ainsi que les mémoires[28].

[1] Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe qui complète la loi sur la presse du 29 juillet 1881 en créant le délit de contestation de crime contre l’humanité (article 24 bis). La loi trouve son origine immédiate dans la profanation du cimetière juif de Carpentras mais également une origine plus lointaine dans la montée du négationnisme en France.

[2] Décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, J.-B. Jacquin, « Le Conseil constitutionnel conforte l’incrimination du négationnisme », Le Monde, 11 janvier 2016, p. 9 ; obs. P. Wachsmann, « Crimes contre l’humanité (contestation) : constitutionnalité du régime », D. 2016, n° 2, p. 76.

[3] L’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 a pour objet de permettre la répression de ceux qui auront « contesté […] l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 […] ».

[4] Ces affirmations consistaient à nier le fait que les chambres à gaz aient servi à l’extermination des Juifs d’Europe.

[5] On regardera, entre autres décisions, TGI de Saverne 8 novembre 2007, confirmé par CA de Colmar 25 juin 2008 (un an de prison et 20 000 euros d’amende pour la publication du fascicule « Holocauste ? Ce que l’on vous cache »), site http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20080626. Étant réfugié en Belgique, la France lança un mandat d’arrêt européen pour obliger V. Reynouard à exécuter sa peine. Il fut emprisonné en Belgique avant son extradition, site http://sergeuleskiactualite.blog.lemonde.fr/2015/02/13. Voir déjà CA de Caen 9 octobre 1992, arrêt inédit, n° 679 ; également Cass. crim., 26 mai 1994, 92-85.638, inédit ; Cass. crim., 26 mai 1994, 92-85.639, inédit.

[6] Voir nos observations sur cet arrêt in notre article, « La contestation de l’existence de crimes contre l’humanité, un délit toujours d’actualité – Le cas Reynouard », site http://jupit.hypotheses.org/

[7] V. Reynouard, « Jeunesse embrigadée : que faire ? », vidéo publiée sur le site YouTube.

[8] Cass. crim., 6 octobre 2015, n° 15-84-335, obs. J.- B. Perrier, « Crimes contre l’humanité (incrimination de la contestation) : renvoi d’une QPC », D. 2015, n° 36, p. 2076. Cet auteur observe que, par le passé, la Cour avait plusieurs fois refusé de renvoyer les questions portant sur l’article 24 bis en considérant que les questions posées ne présentaient pas de caractère sérieux. L’arrêt est, par ailleurs, coté « P+B » par la chambre criminelle. Ce qui signifie que la chambre entendait donner une large diffusion à son arrêt par la publication de celui-ci à son bulletin mensuel ainsi qu’au bulletin d’information de la Cour de cassation.

[9] Obs. J.- B. Perrier précitées.

[10] Ibid.

[11] Obs. P. Wachsmann précitées.

[12] Décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012, A. Macaya et M. Verpeaux, « Le législateur, l’histoire et le Conseil constitutionnel », AJDA 2012, p. 1406.

[13] La loi du 23 janvier 2012 prévoyait dans son article 1^er des sanctions pénales à l’encontre de ceux qui contesteraient ou minimiseraient de façon outrancière « l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide défini à l’article 211-1 du Code pénal et reconnus comme tels par la loi française ».

[14] Décision précitée, considérant 5.

[15] Obs. P. Wachsmann précitées qui ajoute que « cette manière de présenter le débat constitutionnel, sous l’angle de ce que l’on nomme parfois une concurrence des mémoires, était particulièrement fâcheuse ».

[16] Rappelons que la loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 dite loi « Gayssot » a été jugée conforme aux exigences de la Convention EDH (Commission européenne des droits de l’Homme, décision Marais c/ France, 24 juin 1996, Req. 31159/96 ; Cour EDH, décision Garaudy c/ France, 24 juin 2003, Req. 65381/01, note D. Roets, D. 2004, p. 239), comme à celles du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (constatations du Comité des droits de l’Homme, 8 novembre 1996, Faurisson c/ France).

[17] Commentaire de la décision, p. 2, http://www.conseil-constitutionnel.fr/.

[18] Obs. Wachsmann précitées.

[19] Par sa décision du 24 juin 1996 précitée, la Commission européenne des droits de l’Homme, aujourd’hui supprimée, avait déclaré irrecevable la requête du négationniste P. Marais. Pour justifier cette solution, la Commission avait néanmoins réfuté son argument suivant lequel la recherche scientifique ne serait pas exposée aux restrictions au droit à la liberté d’expression admise au § 2 de l’article 10 de la Convention.

[20] Décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012 précitée, cf. supra, note 12. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a d’abord considéré « qu’une disposition législative ayant pour objet de ‘reconnaître’ un crime de génocide ne saurait en elle-même être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi », puis le Conseil a censuré la loi du 23 janvier 2012 parce que, « en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur [avait] porté une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression et de communication » (Considérant 5).

[21] Comme l’a observé P. Wachsmann, obs. précitées, la référence au fait que ces crimes ont été commis « en partie sur le territoire national » fait écho à la formule de l’arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015, Req. 27510/08, « mentionnant de façon très critiquable l’absence de lien direct entre la Suisse et le massacre des Arméniens ». Voir sur cet arrêt nos obs. également très critiques in notre article, « La question du génocide des Arméniens à l’épreuve de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme, commentaire sur l’arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[22] Décision n° 2015-492 QPC du 16 octobre 2015, note D. Roets, « L’action civile associative pour apologie de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité : l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse partiellement abrogé par le Conseil constitutionnel », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/.

[23] À propos de l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la loi de la presse.

[24] Dans le Commentaire de la décision, p. 22, il est précisé de façon laconique qu’« en l’espèce, le Conseil constitutionnel avait censuré une asymétrie entre une règle de fond et une règle de procédure », http://www.conseil-constitutionnel.fr/.

[25] Cour EDH, arrêt Perinçek c/ Suisse, 15 octobre 2015, Req. 27510/08. Voir notre article, « La question du génocide des Arméniens à l’épreuve de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme, commentaire sur l’arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/. Dans le même sens, pour le statut particulier de l’Holocauste et l’application de l’article 17 de la Convention EDH, voir également Cour EDH, décision M’bala M’bala c/ France, 10 novembre 2015, Req. 25239/13, note X. Bioy, « Affaire Dieudonné : l’unisson franco-européen », AJDA, 2015, n° 44, p. 2512 ; D. Kuri, « Dieudonné à l’épreuve de la Cour européenne des droits de l’Homme, commentaire sur la décision M’bala M’bala c/ France du 10 novembre 2015 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[26] Dispositif de l’arrêt Perinçek c/ Suisse précité.

[27] Dont le Président de la Cour, D. Spielmann.

[28] Tous nos remerciements à A. Kuri pour son attentive relecture.

Contact : daniel.kuri@unilim.fr

Décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016