Les séquelles de la Deuxième Guerre mondiale dans les balances de la Justice

Daniel KURI, Maître de Conférences de Droit Privé, Université de Limoges OMIJ (EA 3177)

Avec l’écoulement du temps, un certain nombre d’affaires liées à la Deuxième Guerre mondiale se trouvent à nouveau projetées dans l’actualité judiciaire. Le rôle du juge français, appelé à dire le droit longtemps après des faits historiques, n’est pas ici des plus faciles car il lui faut, alors même qu’il n’est pas historien, avoir une réflexion sur l’Histoire à partir notamment de la méthodologie historique. Sur ces questions, particulièrement sensibles pour les communautés nationales et les juges nationaux, l’apport de la Cour européenne des droits de l’homme a été certainement décisif. En effet, le juge européen pose en principe, à propos de la discussion sur l’historicité des faits, de distinguer entre les faits historiques clairement établis (par les historiens et les juges) et donc incontestables et les faits historiques toujours débattus sur lesquels la discussion doit demeurer ouverte.

Ainsi, en ce qui concerne les faits de la Deuxième Guerre mondiale, la Cour fait une différence essentielle entre les faits historiques clairement établis comme l’Holocauste[1] dont la négation implique aujourd’hui l’application directe de l’article 17 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (texte portant interdiction de l’abus de droit et empêchant ceux qui travaillent à détruire les droits et libertés garantis par la Convention de les invoquer)[2] et les faits historiques encore discutés où la liberté d’expression doit demeurer entière. En conséquence, le juge européen a plusieurs fois considéré que pour les faits historiques de la Deuxième Guerre mondiale autres que l’Holocauste « la recherche de la vérité historique fait partie intégrante de la liberté d’expression et qu’il ne lui revient pas d’arbitrer la question historique de fond, qui relève d’un débat toujours en cours entre historiens et au sein même de l’opinion »[3].

La Cour européenne semblait d’ailleurs, s’agissant de la détermination de ces faits historiques pouvant être débattus, avoir une conception plus favorable à la liberté d’expression des journalistes et des historiens que les juridictions nationales[4], sous réserve qu’ils aient respecté « leurs devoirs et responsabilités »[5].

Plusieurs juridictions françaises paraissent néanmoins actuellement en sensible évolution sur cette question des faits historiques qui peuvent faire l’objet de discussions en ayant une approche plus respectueuse de la liberté d’expression et du légitime travail de révision des historiens[6]. En conséquence, si, conformément à la jurisprudence européenne, les juges français persistent à refuser toute révision – au sens historique[7]– concernant des faits de la Deuxième Guerre mondiale incontestablement établis (I), en revanche, certains juges ont aujourd’hui une position plus libérale que par le passé quand des demandes de révision concernent des faits historiques selon eux encore discutés (II).

I. Le refus des juges d’admettre toute révision des faits historiques incontestables

Ce refus judiciaire de permettre toute révision de l’Histoire concernant des faits historiques indiscutables s’est manifesté encore récemment à propos de nouvelles tentatives de négation de l’Holocauste que nous qualifierons de « néo-négationnisme » (A) ou de façon plus générale à l’encontre d’un révisionnisme en Histoire fondé sur une idéologie sans respect de la méthodologie propre à la recherche historique (B).

A. Le refus de révision du « néo-négationnisme »

Après une première génération de personnes ayant nié les camps d’extermination et parmi eux notamment le fondateur de ce « mouvement » : Rassinier[8], puis une deuxième génération qualifiée opportunément de « négationnistes »[9], symbolisée par R. Faurisson[10], et dont la véhémence amena le législateur à adopter la loi dite « Gayssot[11] », une troisième génération, représentée par l’« humoriste » Dieudonné, qu’on pourrait qualifier de « néo-négationniste », s’est révélée ces dernières années[12]. Son propos aboutit à nier de facto le caractère unique de l’Holocauste soit en banalisant celui-ci, soit en le ridiculisant sous couvert du « droit à l’humour ».

Ainsi, Dieudonné, à l’état civil M. M’bala M’bala, a abordé au moins à deux reprises et de façon particulièrement polémique la question de la Shoah en suscitant émotion et indignation.

La première affaire a éclaté à la suite d’une conférence de presse que Dieudonné avait tenue à Alger l6 février 2005 et dans laquelle il avait qualifié de « pornographie mémorielle » la mémoire de la Shoah[13].

A la suite de ces propos, le garde des Sceaux avait demandé l’ouverture d’une enquête préliminaire pour contestation de crime contre l’humanité. M. M’bala M’bala fut en définitive poursuivi, notamment, pour « injures raciales ». Malgré des démentis confus et verbeux de l’intéressé[14], le Tribunal de grande instance de Paris le 11 septembre 2007 puis la Cour d’appel de Paris le 26 juin 2008[15] l’ont condamné à 7000 euros d’amende.

En condamnant Dieudonné les juges ont refusé la banalisation de la Shoah mais ils ont également refusé d’accepter une forme de négationnisme qui ne disait pas son nom.

Dans la seconde affaire, Dieudonné n’avait rien trouvé de mieux, « pour faire rire », que d’inviter à son « spectacle » le 26 décembre 2008 le négationniste Faurisson pour lui remettre « le prix de l’infréquentabilité ». Sur fond de vulgarité absolue, une personne vêtue d’un pyjama à carreaux (« son habit de lumière » selon Dieudonné), avec une étoile juive, remettait à M. Faurisson un objet avec trois pommes (le public criant alors « Faurisson a raison », « Il a gagné »). Dieudonné tenta certes, pour justifier ce « spectacle », d’avancer l’aspect « médiatique » de M. Faurisson[16] mais, après sa condamnation par le TGI de Paris le 27 octobre 2009 à 10000 euros d’amende pour « injures » à caractère raciste, il « jeta le masque » par des propos terribles tenus lors d’un nouveau « spectacle » : « Tout ça pour une histoire de chambre à gaz ! »[17], ainsi que par des paroles sidérantes sur Bernard-Henri Lévy : « Quand tu entends BHL, tu te dis que si, lui est philosophe, peut-être que les chambres à gaz n’ont pas existé ». La Cour d’appel de Paris le 17 mars 2011[18] confirma en tout point la décision des premiers juges en relevant avec force dans ses motifs que « si M. M’bala M’bala revendique sa liberté d’expression et, en quelque sorte, l’immunité [de l’humoriste], ces droits, essentiels dans une société démocratique, ne sont pas sans limites ». La Cour considère avec pertinence qu’il en est ainsi « lorsqu’est en cause le respect de la dignité humaine, […], et lorsque les actes de scène […] ne présentent plus le caractère d’un spectacle ». La Cour de cassation, le 16 octobre 2012[19], en rejetant le pourvoi en cassation de Dieudonné, a rendu définitive la condamnation prononcée par les juges du fond dans cette affaire. Le rejet est d’autant plus ferme que la Haute juridiction, reprenant longuement les motifs de la Cour de Paris, les trouve « exempts d’insuffisance comme de contradiction ». Par ailleurs, la chambre criminelle considère que la décision des magistrats parisiens est justifiée « au regard des dispositions de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 et des dispositions conventionnelles ». Cette invocation du droit européen par la chambre criminelle, à égalité avec le droit français, est bien évidemment particulièrement intéressante.

Ainsi, à l’occasion de ces affaires, les juges ont donc refusé de la façon la plus ferme toute révision directe ou indirecte de l’Holocauste[20].

On observera néanmoins que récemment la LICRA n’a pas pu obtenir en référé, le 13 avril 2012,[21] le retrait pour négationnisme[22] de la bande-annonce ainsi que l’interdiction du film « L’antisémite » tourné par Dieudonné. La vidéo, visible sur le site YouTube, avait pour objectif de promouvoir la vente de DVD du long-métrage. Dans ce film tourné en 9 jours, et coproduit par l’Iran, Dieudonné joue le rôle principal. Après des images tournant Auschwitz en dérision, le film relate le tournage d’un film centré sur un personnage déguisé en officier nazi pour un bal costumé. M. Faurisson interprète le personnage d’un négationniste et la Shoah est personnifiée en sainte.

Pour justifier sa décision d’autoriser ce film, le juge des référés du TGI de Paris relève toutefois que celui-ci ne devait pas être diffusé en salles mais commercialisé sur internet et que le DVD n’a pas été fait à ce jour. Par ailleurs, le magistrat constate que la vidéo annonçant la sortie en DVD du film litigieux a été retirée du site YouTube. Enfin, selon le juge, « Si la plupart des images et propos [de la vidéo] peuvent être ressentis comme particulièrement choquants et provocateurs, il n’est pas pour autant établi, avec l’évidence requise en référé, qu’elles constituent des infractions à la loi du 29 juillet 1881[…] ».

En conséquence, le juge estime qu’il n’y a « pas lieu à référé » sur les demandes de la LICRA « à qui il appartiendra, le cas échéant, de saisir la juridiction du fond pour qu’il soit statué sur les infractions invoquées ».

Les faits de l’espèce et le caractère particulier de la procédure des référés permettent, à l’évidence, de penser que les juges statuant sur le fond du droit ne changeraient pas d’opinion à propos de ce « néo-négationnisme » porté par Dieudonné[23].

Dans d’autres cas, moins médiatisés que les affaires ayant trait au négationnisme, certains « pseudo-historiens » ont proposé de relire à leur façon des faits historiques de la seconde guerre mondiale avec le but évident de salir l’image des victimes et d’atténuer la responsabilité des bourreaux. Les juges ont, sur le principe, refusé de telles révisions en étant néanmoins obligés par les règles de prescription applicables aux délits de presse.

B. Le refus de révision d’un révisionnisme fondé sur une idéologie sans respect de la méthodologie historique

Les juges n’admettent pas non plus la révision lorsque celle-ci est fondée sur une idéologie, et une absence de méthode sérieuse de recherche en Histoire. Nous avons une illustration récente de cette relecture « orientée » de l’Histoire, refusée par les juges, à propos d’un crime de guerre commis le 9 juin 1944 à Tulle et connu sous le nom de l’affaire des «  Pendus de Tulle ». Remontant de Toulouse vers la Normandie, la tristement célèbre « Division SS Das Reich » a perpétré plusieurs crimes de guerre et notamment, avant le massacre d’Oradour-sur-Glane, la pendaison à Tulle de 99 otages tirés au hasard parmi la population. Cet évènement marque encore profondément la ville de Tulle et l’émotion fut d’autant plus forte quand on découvrit qu’un certain C. Picard, avait justifié sur son blog ces crimes par un soit disant « massacre » préalable des soldats allemands de la garnison de Tulle par des maquisards. Plus précisément C. Picard écrivait que « […] Les représailles [la pendaison des otages !] allaient être sanglantes mais proportionnées ; les Allemands choisirent en priorité des hommes jeunes, connus pour leurs opinions staliniennes et leur probable participation au massacre. Ils furent pendus pour l’exemple, pour bien montrer qu’il ne s’agissait pas de soldats mais de criminels de la pire espèce »[24]. Dans cette affaire la « révision » ne portait pas sur les faits historiques, eux-mêmes incontestables, mais sur leur présentation ainsi que l’explication de la cause de ces faits.

Saisi par le ministère public, de nombreuses associations s’étant par ailleurs constituées parties civiles, le Tribunal de grande instance de Tulle, le 9 septembre 2008, s’appuyant notamment sur le témoignage d’un « historien spécialiste de cette période » va considérer que l’ensemble des « présupposés ou hypothèses [du prévenu] n’apparaissent étayés par aucun élément scientifique sérieux et exposés sans aucune précaution épistémologique et syntaxique […] »[25]. En conséquence, le Tribunal condamna M. Picard pour « apologie de crime de guerre » en considérant par ailleurs que la prescription de ce délit avait pu valablement être interrompue par les réquisitions du procureur de la République en date du 16 avril 2008[26]. Comme on a pu l’observer : « […] la bonne foi, chez l’historien procède de la légitimité du but poursuivi et se révèle dans le sérieux de la méthode observée »[27]. Tel n’était pas le cas de M. Picard, qui dans une optique révisionniste visant à minimiser, relativiser ou justifier les crimes de guerre commis par l’occupant nazi, avait fait abstraction du respect de toute méthodologie en histoire.

La Cour d’appel de Limoges, le 23 janvier 2009[28], en le regrettant dans ces motifs, infirma néanmoins le jugement du Tribunal car la prescription de l’action publique et de l’action civile était pour elle acquise. A l’appui de sa décision la Cour d’appel relevait que la prescription n’avait pas pu être valablement interrompue par les réquisitions du procureur de la République dans la mesure où « celles-ci n’articulaient pas les faits à raison desquels l’enquête est ordonnée »[29]. A la suite de cet arrêt « sur la prescription », ressenti comme particulièrement injuste par les habitants de Tulle en raison de l’impunité qu’elle impliquait à l’égard de M. Picard, la commune de Tulle, le département de la Corrèze et la Ligue des Droits de l’Homme décidèrent de se pourvoir en cassation. La chambre criminelle, le 22 juin 2010[30], privilégiant en sa qualité de juge du droit l’interprétation stricte de la loi pénale, rejeta le pourvoi des demandeurs, au motif, comme l’avait déjà relevé la Cour d’appel de Limoges, « que la prescription n’avait pas été interrompue par les réquisitions de procureur de la République, qui n’étaient pas conformes aux prescriptions de l’article 65 alinéa 2 de la loi du 29 juillet 1881 applicable à tous les délits de presse ». En définitive, la prescription va permettre en l’espèce à un personnage sulfureux, déjà condamné plusieurs fois pour des faits de diffamation, de « passer entre les mailles du filet » de la Justice. On ne peut à ce sujet que souhaiter, comme la Cour d’appel de Limoges, qu’intervienne une réforme de la prescription en ce qui concerne les délits de presse, notamment lorsqu’ils sont commis par le moyen de blogs[31]. La récente décision du Conseil constitutionnel du 12 avril 2013 est peut être, à cet égard, encourageante. Le Conseil avait été saisi par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) de la conformité à la Constitution de l’article 65-3 de la loi du 29 juillet 1881, texte prévoyant à propos des publications racistes ou contestant l’existence d’un crime contre l’humanité que « le délai de prescription prévu par l’article 65 [soit] porté à un an »[32]. Le Conseil a considéré « qu’en portant de trois mois à un an le délai de prescription pour les délits qu’il désigne, l’article 65-3 a pour objet de faciliter la poursuite et la condamnation des auteurs [de ces infractions] ; […] ; que la différence de traitement qui en résulte, selon la nature des infractions poursuivies, ne revêt pas un caractère disproportionné au regard de l’objectif poursuivi […] »[33]. Ce texte est donc déclaré conforme à la Constitution. Même si la décision du Conseil est bien évidemment sans conséquences directes sur le délit d’apologie de crime de guerre puisque celui-ci n’est pas visé dans les dispositions de l’article 65-3 de la loi du 29 juillet 1881, cette décision montre qu’une réforme des règles de prescription s’agissant de ce délit serait possible. Déjà, E. Dreyer pouvait, se demandant si « […] Les publications racistes sont-elles seules à justifier un tel allongement du délai de prescription applicable en matière de presse ? », constater que « sans attendre, le législateur a d’ores et déjà modifié l’article 65-3 »[34]. Ainsi, à l’occasion de la loi n° 2012-1432 du 21 décembre 2012, le législateur a ajouté aux délits pouvant être poursuivis dans le délai d’un an la provocation aux actes de terrorisme. Par ailleurs, cet auteur rappelait que « afin de mieux lutter contre les publications sexistes ou homophobes, une proposition de loi [avait] été déposée pour les soumettre à la même prescription »[35]. La loi n° 2014-56 du 27 janvier 2014, issue de cette proposition de loi, porte désormais à un an le délai de prescription pour les infractions à caractère sexiste[36].

Une réforme de la prescription du délit d’apologie de crime de guerre, pour porter le délai de celle-ci à un an, serait donc juridiquement parfaitement possible[37].

En dépit de ces questions procédurales sur lesquelles des réformes seraient nécessaires, il est clair que les juges français continuent à refuser toute révision s’agissant des faits historiques incontestablement établis. En revanche, un certain nombre de magistrats semblent aujourd’hui favorables au principe de la révision s’agissant de faits historiques qu’ils considèrent comme étant toujours en discussion.

 II. L’admission par certains juges d’une possible révision des faits historiques encore discutés

C’est sur cette question que l’évolution de la jurisprudence nationale semble la plus significative. On se souvient qu’à propos des faits historiques pouvant faire l’objet d’un débat les juges européens avaient privilégié, plus que les juges français, la liberté d’expression des historiens et des journalistes[38]. Il est donc particulièrement intéressant, à cet égard, d’observer que plusieurs juges ont admis récemment la discussion sur des faits controversées et douloureux de notre Histoire. Ces magistrats ont ainsi posé en principe la libre recherche, et plus largement la liberté d’expression, à propos notamment des faits relatifs à la collaboration économique (A) mais également des faits comme la nature des engagements de certains Français dans la Waffen SS (B).

A. L’admission d’une possible discussion des faits qui intéressent la collaboration économique

Depuis plusieurs années les héritiers de Louis Renault mènent une véritable guérilla médiatique et judiciaire pour obtenir la révision du rôle historique de leur auteur considéré par la majorité des historiens, et en tout cas par l’opinion publique, comme un des symboles de la collaboration économique avec l’occupant.

A cet effet, les petits-enfants de l’industriel ont engagé plusieurs actions en justice notamment à Limoges et à Paris qui ont donné lieu à plusieurs décisions judiciaires, certaines définitives.

On peut à cet égard constater que, même si l’institution judiciaire demeure divisée sur cette question toujours controversée – le juge de la mise en état du TGI de Paris ayant par exemple le 11 janvier 2012 déclaré ce Tribunal « incompétent » pour apprécier la légalité de l’ordonnance de nationalisation des usines Renault du 16 janvier 1945 – d’autres juges, notamment ceux de la Cour d’appel de Limoges le 1^er juillet 2010, ont admis le principe même limité (compte tenu des faits de l’espèce) d’une révision historique à propos de la présentation de Louis Renault dans l’exposition permanente du Centre de la mémoire d’Oradour-sur-Glane.

Dans cette affaire, les héritiers de L. Renault avaient saisi le juge des référés du Tribunal de grande instance de Limoges pour demander le retrait de cette exposition, où elle se trouvait sous un bandeau intitulé « la collaboration des entreprises », d’une photographie datée de 1938 ou figuraient L. Renault et A. Hitler au Salon de l’automobile de Berlin. Les demandeurs exigeaient également le retrait de la légende ainsi que du commentaire qui accompagnaient la photographie : « […] L. Renault, ‘‘une seule chose compte : moi et mon usine’’, fabriqua des chars pour la Wehrmacht. Renault sera nationalisé à la Libération ».

Le président du TGI de Limoges, dans son ordonnance du 14 octobre 2009[39], rejeta leur demande, aux motifs qu’ « un conseil scientifique composé d’éminents historiens […] a validé l’iconographie et les textes de l’exposition permanente de Centre de la mémoire » et que « la vérité historique contemporaine considère que les usines L. Renault collaborèrent à l’effort de guerre du Reich ». Les petits-enfants firent néanmoins appel de cette décision et obtinrent gain de cause devant la Cour d’appel de Limoges qui infirma l’ordonnance contestée.

La Cour d’appel de Limoges, le 1^er juillet 2010[40], pour admettre la révision du rôle de L. Renault, va paradoxalement affirmer, de façon très classique, que : « La liberté d’expression de l’historien n’est pas absolue et peut dégénérer en abus, source de responsabilité civile, en présence d’une dénaturation ou falsification des faits voire d’une négligence grave dans la vérification des informations ». La Cour va ensuite, à partir de ce motif, considérer que la photographie n’a pas été prise sous l’occupation allemande. Elle va par ailleurs réfuter le fait que les usines Renault aient fabriqué pendant l’occupation des chars ainsi que l’authenticité de la citation attribuée à L. Renault « une seule chose compte : moi et mon usine ». En conséquence, la Cour va estimer que « la présentation de L. Renault comme l’incarnation de la collaboration industrielle » au moyen d’une photographie anachronique et d’un commentaire lui attribuant une « inexacte activité de fabrication de chars pour l’Allemagne […] dans un contexte de préparation du visiteur à la découverte brutale des atrocités commises le 10 juin 1944 par les nazis […], ne peut manquer de créer un lien historiquement infondé entre le rôle de L. Renault pendant l’occupation et les cruautés dont furent victimes les habitants d’Oradour-sur-Glane ». Comme a pu le relever A. Garapon[41] « […] on ne peut associer la figure de Renault aux atrocités commises par les SS car cela porte préjudice de manière illégitime à sa mémoire ». Ce magistrat ajoutait par ailleurs que « l’évocation de l’industriel n’est pas indispensable au propos du musée d’Oradour-sur Glane ». L’historien O. Wievorka[42], après avoir constaté de façon plus générale qu’ « on est passé d’un régime mémoriel qui exaltait les héros à un régime mémoriel qui exalte les victimes », observait enfin que « l’affaire Renault [reflétait] une autre tendance actuelle, qui consiste à relire de façon plus complexe les phénomènes de collaboration économique ».

Ainsi, les magistrats de la Cour d’appel de Limoges n’ont pas hésité à admettre la révision dès lors que la présentation des faits historiques intéressant la collaboration économique leur semblait inexacte.

Toujours avec la même volonté de voir, par tous les moyens, réhabiliter leur grand-père, les descendants de L. Renault ont assigné devant le TGI de Paris l’agent judiciaire du Trésor sur le fondement principal de l’article 1382 du Code civil. Ils demandaient notamment au Tribunal de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qu’ils envisageaient de formuler, mais également de « constater que l’ensemble de l’opération de confiscation, composée de l’ordonnance du 16 janvier 1945 […] [et d’autres textes], a constitué une voie de fait » et qu’en conséquence ils devaient être indemnisés du préjudice matériel et moral causé par ces mesures. Dans leur question prioritaire de constitutionnalité, les héritiers de L. Renault faisaient valoir que l’ordonnance du 16 janvier 1945, qui a permis cette nationalisation, portait atteinte a plusieurs principes constitutionnels et notamment au droit de propriété, au principe de la personnalité des peines, au principe de la présomption d’innocence et aux droits de la défense. Les petits enfants de l’industriel demandaient donc aux juges de reconsidérer les conditions, selon eux juridiquement contestables, dans laquelle la décision de nationalisation-sanction avait été prise.

Les descendants de L. Renault soutenaient en particulier que l’ordonnance du 16 janvier 1945 et ses mesures d’exécution constituaient une « voie de fait » puisque, s’agissant d’une sanction pénale comme la confiscation, celle-ci ne pouvait être prononcée qu’après une condamnation pénale définitive ; or l’entrepreneur est mort en prison le 24 octobre 1944 sans avoir été jugé. Par ailleurs, ces mesures ne pouvaient être prononcées après le décès de la personne poursuivie, puisqu’elles sanctionneraient alors, non l’auteur de l’infraction présumée, mais ses héritiers[43].

Cependant, les motivations profondes des héritiers de L. Renault ne sont pas tant financières que morales. En réalité, et ceux-ci l’ont répété plusieurs fois : ils cherchent par cette procédure à rouvrir le débat historique sur le rôle effectif joué par leur grand-père pendant la guerre.

L’audience de la mise en état du 14 décembre 2011 montra néanmoins à quel point cette question d’histoire demeurait « sensible » et délicate à aborder[44].

Dans son ordonnance du 11 janvier 2012[45] le juge de la mise en état a déclaré « le TGI de Paris incompétent » car la voie de fait alléguée n’était pas démontrée par la famille Renault. Le juge estime notamment que « les consorts Renault ne justifient pas que l’ordonnance […], constitue une décision administrative, […], manifestement insusceptible d’être rattachée à l’exécution d’un texte législatif ou réglementaire ». Mieux, le magistrat rappelle qu’ « il a été jugé […] que l’ordonnance, émanant du gouvernement provisoire avait ‘‘ une valeur législative’’». Enfin, « il ressort que les arrêtés d’application […] ont été pris en application de l’ordonnance, qui a valeur législative ». En conséquence, le juge considère que la voie de fait n’est pas établie et que « seules les juridictions de l’ordre administratif peuvent juger ». Ainsi, le juge a motivé sa décision en s’appuyant essentiellement sur la « valeur législative » du texte contesté, laissant néanmoins de côté les questions de droit pénal soulevées par les demandeurs à l’action.

Ayant constaté l’incompétence du TGI, le juge de la mise en état considère qu’il n’y a donc pas lieu de statuer sur la demande de transmission de la QPC soulevée par les demandeurs. Délaissant la voie administrative, les descendants de L. Renault ont fait appel de cette décision (le 25 janvier 2012) en maintenant que l’ordonnance de 1945 était, selon eux, contraire aux droits fondamentaux notamment celui de la propriété. La Cour d’appel aura donc la lourde responsabilité de « bousculer », ou non, la mémoire nationale.

Si l’admission de la révision est encore discutée en ce qui concerne les faits intéressant la collaboration économique, elle a été récemment illustrée par d’autres faits de la Deuxième Guerre mondiale.

B. L’admission d’une possible discussion de la nature des engagements de certains Français dans la Waffen SS

Des juges ont également admis la possibilité d’une « appréciation » différente de certains faits historiques s’agissant notamment des « acteurs et témoins historiques » de ces faits.

Nous en avons un exemple avec le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Strasbourg le 4 octobre 2010 dans l’affaire Hébras[46]. En 1992, Robert Hébras, l’un des six rescapés du massacre d’Oradour, publie son témoignage dans un ouvrage intitulé « Oradour-sur-Glane, le drame heure par heure »[47]. A la fin de ce livre[48], dans le chapitre intitulé « Les tortionnaires », figurent les phases suivantes : « Parmi les hommes de main, il y a quelques Alsaciens enrôlés soi-disant de force dans les unités S.S. » […] « Au procès de Bordeaux, furent également jugés les Alsaciens […]. Tous prétendirent avoir été enrôlés de force dans le corps S.S. Je me permets d’apporter une nuance à cette affirmation. Lorsque les Allemands annexèrent l’Alsace et la Lorraine, il est certain que beaucoup de jeunes furent pris de force […]. Hormis sans doute quelques volontaires isolés, on ne constate pas la présence de Lorrains parmi les S.S. Alors pourquoi des Alsaciens ? Je porterais à croire que ces enrôlés de force fussent (sic) tout simplement des volontaires. Aucun ne put apporter la moindre preuve de son enrôlement »[49].

Les associations de « Malgré-Nous » Alsaciens demandèrent alors à M. Hébras de supprimer les termes mettant en doute le caractère forcé de l’enrôlement des Alsaciens dans l’armée allemande. Les parties parvinrent à un accord sur une nouvelle version de l’ouvrage. Cependant, à la suite d’une erreur de l’éditeur, la version initiale fut réimprimée. Ayant fait constater par huissier le 9 avril 2009 que la version d’origine était toujours en vente, les associations assignèrent alors l’éditeur et M. Hébras devant le TGI de Strasbourg. Elles demandèrent, en particulier, au Tribunal de dire que M. Hébras et son éditeur avaient commis des fautes engageant leur responsabilité en élaborant et publiant un ouvrage présentant une vision erronée de la réalité historique, et enfin d’ordonner le retrait de la publication.

Appelé à statuer sur cette question délicate, le Tribunal de grande instance de Strasbourg rendit une décision intéressante à plus d’un titre.

En effet, le Tribunal, le 4 octobre 2010, après avoir réaffirmé avec vigueur le principe de la liberté d’expression, se livra à une appréciation stricte des limites à donner à l’exercice de cette liberté, s’agissant notamment des témoins et acteurs de faits historiques[50].

Le Tribunal considéra que M. Hébras, n’ayant jamais contesté la réalité du fait historique de l’incorporation forcée des Alsaciens-Mosellans dans l’armée allemande, pouvait néanmoins avoir sa propre opinion sur cette question controversée et ainsi faire part de son doute concernant l’enrôlement forcé des seuls Alsaciens ayant participé au massacre d’Oradour.

Par ailleurs, et de façon particulièrement intéressante, les juges revinrent sur la question de l’appréciation de la vérité en histoire. En effet, selon ces derniers, « bien que le procès de Bordeaux [le 12 février 1953] ait reconnu aux intéressés la qualité d’incorporés de force, l’autorité de la chose jugée n’interdit pas à un citoyen d’exprimer un avis différent ».

Par ce motif audacieux, le Tribunal se prononça d’une certaine façon contre les jugements « de mémoire »[51] et pour le droit du « citoyen » à avoir une opinion différente de celle du juge, y compris lorsque celle-ci est revêtue de l’autorité de la chose jugée. La référence au « citoyen », si elle est séduisante par son aspect démocratique, n’est pas sans danger car elle élargit considérablement le nombre de personnes pouvant exprimer une opinion différente sur un fait historique, voire éventuellement le contester ! Néanmoins, les juges précisèrent la portée du terme « citoyen » par rapport au litige dont ils étaient saisis en l’appliquant en l’espèce à l’opinion diamétralement opposée des Alsaciens et des Limousins sur les incorporés de forces : victimes pour les premiers, criminels pour les seconds.

En définitive, le Tribunal estima que « [la] position de M. Hébras, clairement présentée dans des termes modérés comme un avis personnel, et donc nécessairement subjectif, […] et ne visant que les seules personnes impliquées dans le massacre, ne [constituait] ni une affirmation révisionniste de la réalité de l’incorporation forcée d’Alsaciens-Mosellans dans l’armée allemande, ni une incitation à la haine ou à la violence […] ». Les juges relevèrent, particulièrement dans ce motif, que la prudence de M. Hébras dans son récit, si elle n’excluait pas la subjectivité inhérente à tout témoignage, par sa précision quant aux seuls participants au massacre, ne constituait donc pas une « révision » fallacieuse de la réalité historique concernant l’incorporation forcée des « Malgré-Nous ».

En conséquence, les juges strasbourgeois décidèrent que la version initiale des écrits de M. Hébras, rééditée par erreur, ne permettait pas de mettre en jeu sa responsabilité civile.

Cette admission d’une possible discussion sur la nature des engagements des « Malgré-Nous » de la part de témoins ou d’acteurs de faits historiques fut néanmoins remise en cause par d’autres juges. Ainsi, la Cour d’appel de Colmar, le 14 septembre 2012[52], censura le jugement du TGI de Strasbourg en privilégiant une vision beaucoup plus conformiste de l’histoire et de l’appréciation des faits historiques.

En effet, la Cour d’appel de Colmar, après avoir dénié à M. Hébras la qualité de témoin s’agissant des « Malgré-Nous », infirma la décision du Tribunal en constatant que M. Hébras « […] avait outrepassé les limites de la liberté d’expression en mettant en doute le caractère forcé et non volontaire de l’incorporation de force de jeunes Alsaciens dans les unités allemandes des Waffen SS, notamment de ceux ayant participé ou assisté au crime de guerre commis le 10 juin 1944 ».

En conséquence, la Cour condamna M. Hébras à un euro symbolique de dommages-intérêts et à payer 10 000 euros de frais de justice.

Pour justifier son verdict, la Cour considéra tout d’abord que M. Hébras ne pouvait se voir attribuer la qualité de témoin par rapport aux « Malgré-Nous ».

Elle lui refusa cette qualité, en ce qui concerne ceux-ci, au motif qu’ « […], il résultait de son témoignage au procès de Bordeaux en 1953 qu’à l’époque il n’avait pas distingué Allemands nazis et Alsaciens portant le même uniforme ». Observons simplement qu’avec ce motif, la Cour fit preuve d’un juridisme étroit à propos d’un homme non dogmatique, s’étant interrogé et ayant progressivement évolué dans ses représentations des auteurs du massacre. Comme on a pu également le souligner, dans les circonstances où il a vu ces hommes, le reproche est d’une cruelle ironie !

En outre, ajouta la Cour, « il était encore moins témoin de l’incorporation de force des Alsaciens dans les unités allemandes ». Cet attendu est à la fois un truisme et surtout un sophisme dans la mesure où M. Hébras ne contesta jamais la réalité de ce fait historique ! Autrement dit, on lui reproche ce qu’il n’a jamais contesté.

Enfin, les juges colmariens estimèrent que les écrits de M. Hébras, dans la version initiale de son ouvrage (1992) « […] ne pouvaient être assimilés à un témoignage et tendaient davantage à poursuivre une polémique née après la guerre et opposant pendant des décennies le Limousin à l’Alsace ». Cet attendu est pour le moins surprenant de la part de magistrats, et donne l’impression que la Cour prend parti dans le débat – voire la « polémique » – qu’elle a elle-même dénoncée…

En conséquence, la Cour ne vit dans M. Hébras qu’une personne allant au-delà des limites de la liberté d’expression.

Elle lui reprocha ainsi directement d’ « avoir outrepassé les limites de la liberté d’expression en mettant en doute le caractère forcé et non volontaire de l’incorporation de force de jeunes Alsaciens dans les unités allemandes des Waffen SS, notamment de ceux ayant participé ou assisté au crime de guerre commis le 10 juin 1944 ». On le constate immédiatement : la Cour, à la différence du Tribunal, ne s’embarrasse pas de nuances, et raisonne de la façon la plus globale qui soit sur une question douloureuse et complexe. Pour qu’il n’y ait aucun doute sur la portée de sa décision, la Cour a d’ailleurs utilisé le motif le plus « général », et certainement le plus brutal, parmi ceux qu’il lui était possible de choisir à l’encontre de M. Hébras.

J’avoue que, au-delà des questions juridiques, la fin de ce motif, précédé de l’adverbe « notamment », me laisse une indéfinissable impression de malaise !

En tout cas, la Cour d’appel de Colmar ignore délibérément la très précieuse et très particulière liberté d’expression du témoin et acteur de faits historiques, qui, par sa nature même, n’est pas canalisée par la nécessaire objectivité de l’historien ou de l’universitaire.

Outre ces motifs peu convaincants, et, peu conformes à l’évolution de la jurisprudence française et européenne sur la liberté d’expression – celle reconnue notamment aux témoins et acteurs de faits historiques -, la Cour fonda également sa décision sur une proclamation abrupte de « sa » vérité historique, s’instituant de ce fait juge de l’histoire.

Ainsi, la Cour reprocha de la manière la plus générale à M. Hébras d’ « avoir douté de l’incorporation de force », et considéra qu’il s’agissait d’une « vérité historiquement et judiciairement établie », à partir en particulier « du procès de Bordeaux et [de] la loi d’amnistie du 20 février 1953 »[53]. Rappelons simplement, en ce qui concerne M. Hébras, que celui-ci ne contesta jamais le principe de cette incorporation forcée mais qu’il fit part de son doute à propos de celle des seuls Alsaciens ayant participé au massacre d’Oradour[54]. De façon conciliante, M. Hébras avait même, dans l’édition corrigée et publiée en 2004 de son ouvrage, supprimé toute interrogation explicite sur cette question et s’était borné à rappeler les déclarations des intéressés lors du procès de Bordeaux.

En réalité, la Cour critique directement le Tribunal de Strasbourg, lequel était revenu sur la question de l’appréciation de la vérité en histoire à propos précisément du verdict du procès de Bordeaux et sa portée en matière historique[55].

Par ailleurs, la loi d’amnistie du 20 février 1953, invoquée par la Cour, encore moins qu’une loi de mémoire[56], ne peut d’aucune façon être assimilée à une quelconque « vérité historique ». D’abord parce qu’une loi d’amnistie, tout en effaçant les condamnations, fait subsister la matérialité des faits[57] ; ensuite et surtout, parce que la vérité en histoire est toujours plus complexe qu’une loi d’amnistie comportant trois articles… Fort heureusement, l’opinion simpliste de la Cour d’appel de Colmar sur l’équivalence entre amnistie et vérité historique n’est pas partagée par plusieurs autres juridictions. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, le 3 novembre 1965, avait pu affirmer avec sagesse que : « Si le rappel par un historien du comportement de personnes mêlées aux évènements qu’il retrace ne pouvait être fait au motif que la condamnation pénale que ce comportement a entrainé se trouverait amnistiée, toute étude historique sérieuse serait impossible »[58]. Ce constat signifiait bien évidemment que, a fortiori, pour les juges parisiens, une loi d’amnistie ne pouvait valoir vérité en histoire.

En définitive, on le voit, la « vérité historiquement et judiciairement établie » proclamée par la Cour d’appel de Colmar, est bien relative !

La condamnation de M. Hébras pour avoir « outrepassé les limites de la liberté d’expression […] » reposait donc sur des motifs faibles et discutables.

L’arrêt de Cour d’appel de Colmar fit cependant l’objet d’un pourvoi en cassation de la part de M. Hébras ; celui-ci alléguant que la Cour avait violé la liberté d’expression consacrée à l’article 10 de Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La première chambre civile de la Cour de cassation, le 16 octobre 2013, en cassant de la façon la plus nette la décision de la Cour de Colmar pour violation de l’article 10 de la Convention […] et en choisissant de clore définitivement cette affaire sans renvoyer à une autre juridiction, reconnut de façon spectaculaire que la liberté d’expression de M. Hébras n’avait pas été respectée par les juges colmariens[59].

Avec cet important arrêt[60], la Haute juridiction vient également de reconnaître de la façon la plus solennelle, sous l’unique visa de l’article 10, la possibilité pour les acteurs et témoins de faits historiques d’avoir une « appréciation » différente de ceux-ci.

La Cour fait néanmoins expressément référence dans ses motifs au fait que « […] les propos litigieux, s’ils ont pu heurter, choquer ou inquiéter les associations demanderesses, ne faisaient qu’exprimer un doute sur une question historique objet de polémique, de sorte qu’ils ne dépassaient pas les limites de la liberté d’expression ».

Par cette formule consacrée[61], la Haute juridiction privilégie la liberté d’expression des témoins et acteurs de l’Histoire, tout en précisant utilement les contours de cette liberté. Ainsi, selon la Cour « […] exprimer un doute sur une question historique objet de polémique » c’est ne pas dépasser « les limites de la liberté d’expression ». Comme nous l’avons déjà observé[62], on ne peut que relever la proximité entre les critères utilisés par la Cour de cassation pour apprécier la liberté d’expression et ses limites, et ceux employés par la Cour européenne des droits de l’homme. Celle-ci considéra en effet à diverses reprises que pour les faits historiques de la Deuxième Guerre mondiale autres que l’Holocauste, « la recherche de la vérité historique [faisait] partie intégrante de la liberté d’expression et qu’il ne lui [revenait] pas d’arbitrer la question historique de fond, qui [relevait] d’un débat toujours en cours entre historiens et au sein même de l’opinion »[63].

Par ailleurs, il ne fait guère de doute que la Cour de cassation, en formulant ce motif de principe[64] et en invoquant seulement l’article 10 dans le visa de cassation, prolonge également, cette fois de façon plus générale, toute la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle qualifie la liberté d’expression de « pierre angulaire d’une société démocratique[65].

Enfin, la Cour, en cassant sans renvoi, prend acte de l’admission d’une possible discussion à propos de la nature des engagements de certains Français dans la Waffen SS.

Au-delà de ces décisions où certains juges, et très récemment la Cour de cassation, n’ont pas hésité à admettre une révision à propos de faits historiques non incontestablement établis, on ne peut s’empêcher de penser à cette phrase de Jean Lacouture à propos de la révision : « Pour déplorable que fut l’usage qu’on en fit naguère, la révision est une phase essentielle de l’opération historique, celle où l’histoire plénière affirme sa prééminence sur l’histoire immédiate, toute barbouillée encore de passions et de propagandes »[66]. L’office du juge, appelé à dire le droit à propos de faits historiques controversés, sera néanmoins un art délicat[67].

[1] Nous utiliserons ce terme dans la mesure où il est employé par la Cour européenne des droits de l’homme, cf. encore très récemment Perinçek c/ Suisse, 17 décembre 2013, Req. 27510/08, § 79. Les historiens, en raison de la connotation religieuse du mot Holocauste, préfèrent en général parler d’extermination ou de génocide des Juifs d’Europe ; voir en ce sens R. Hilberg, The destruction of the European Jews ,Yale University Press, 1961, ouvrage révisé en 1985 par l’auteur, New York, Holmes and Meier, 1985, éd. française, Gallimard, 1985 ; nouvelle éd. augmentée et définitive, Gallimard, 2006.

[2]A propos de l’écrivain négationniste Garaudy, déc. 24 juin 2003, Garaudy c/ France, Req. 65381/01, D. 2004, p. 240, note D. Roets, la Cour a ainsi repris un « obiter dictum » de l’arrêt Lehideux et Isorni c/ France du 23 sept. 1998. Fidèle à ce principe la Cour a récemment rappelé dans sa déc. Gollnisch c/ France, 7 juin 2011, Req. 48135/08, p. 11, « qu’il ne fait aucun doute que tout propos dirigé contre les valeurs qui sous-tendent la Convention se verrait soustrait par l’article 17 à la protection de l’article 10 » ; en l’espèce, toutefois, « la Cour n’estime pas nécessaire de se prononcer sur ce point dès lors que le grief tiré de la violation de l’article 10 est lui-même irrecevable ». De façon plus récente encore, la Cour, dans sa déc. Hizb Ut-Tahrir c/ Allemagne, 12 juin 2012, Req. 31098/08, § 74 et 78, a déclaré irrecevable la requête d’une association qui se plaignait de l’interdiction de ses activités sur le territoire allemand en raison de ses objectifs (dénégation de l’Etat d’Israël, appel à sa destruction, au bannissement et au meurtre des ses habitants) en appliquant directement la clause d’abus de droit inscrite dans l’article 17, obs. M. Levinet, JCP 2012 p. 1391. L’ancienne Commission avait par ailleurs déjà appliqué indirectement ce texte, « dans le cadre du contrôle de proportionnalité pour apprécier la nécessité d’une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression », pour reprendre les termes de M. Levinet (Grands arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, 6^ème éd., PUF, 2011, p. 71), à, entre autres, un journaliste négationniste (déc.12 mai 1988, Künen c/ RFA, DR, 56, 205) et à un historien négationniste (déc. 29 nov. 1995, NDP c/ Allemagne, DR, 84-B,149). Selon la Commission, les écrits niant l’existence des chambres à gaz « vont à l’encontre de l’une des valeurs fondamentales de la Convention ». En revanche, la Cour a directement affirmé dans l’arrêt Perinçek c/ Suisse précité, § 54, que l’article 17, dont le gouvernement Suisse n’avait d’ailleurs pas demandé la mise en œuvre (§ 49), n’était pas applicable aux propos du requérant niant l’existence du génocide arménien (le requérant avait été condamné par les juridictions suisses pour avoir qualifié le génocide arménien de « mensonge international » et dénié explicitement aux faits de 1915 la qualification de génocide). La Cour justifie sa position, § 51, au nom de la liberté d’expression protégée par l’article 10 de la Convention mais également car « elle juge important que M. Perinçek n’ait jamais contesté qu’il y ait eu des massacres et des déportations pendant les années en cause ». Elle constate enfin, § 51, que « ce qu’il nie, c’est la seule qualification juridique de ‘‘génocide’’ donnée à ces événements ». La Cour considère en définitive, § 52, « […] que la limite tolérable pour que des propos puissent tomber sous l’article 17 réside dans la question de savoir si un discours a pour but d’inciter à la haine ou à la violence ». A cet égard, « la Cour estime que le rejet de la qualification juridique des événements de 1915 n’était pas de nature en lui-même à inciter à la haine du peuple arménien. […] Dès lors, le requérant n’a pas usurpé son droit de débattre ouvertement des questions, mêmes sensibles et susceptibles de déplaire ». Par ailleurs, la Cour ajoute, § 117, que « […] la présente espèce se distingue clairement des affaires qui portaient sur la négation des crimes de l’Holocauste […] ».

[3] Pour l’application de ce principe à un journaliste : cf. Monnat c/ Suisse, 21 décembre 2006, § 57, à propos du rôle joué par la Suisse pendant la Seconde Guerre mondiale ; ou à un journaliste-historien cf. Chauvy et autres c/ France, 29 juin 2004, § 69, sur les circonstances de l’arrestation de J. Moulin ; également Giniewski c/ France, 31 janvier 2006, § 51, sur l’origine de l’Holocauste ; dans le même sens Lehideux et Isorni c/ France, 23 sept. 1998, § 47, sur l’appréciation de la politique du Maréchal Pétain. La Cour a également appliqué ce même principe s’agissant de la question du génocide arménien dans l’hypothèse de sa négation, Perinçek c/ Suisse précité, § 99.

[4] En ce sens Monnat c/ Suisse précité où la Cour estime que les juridictions suisses ont violé l’article 10 ; égal. Giniewski c/ France précité ; voir déjà Lehideux et Isorni où la Cour considérait que cet article avait été violé par les juridictions françaises. Au-delà des faits de la Seconde Guerre mondiale, on notera, de façon plus générale, qu’il semble que la Cour ait une perception plus large que les juridictions nationales des faits historiques pouvant être débattus, cf. dernièrement Perinçek c/ Suisse précité où la Cour pose le principe de libre discussion à propos de la question du génocide arménien ; la Suisse étant condamnée, à ce titre notamment, pour violation de l’article 10.

[5] Cf. Radio France c/ France, 30 mars 2004, § 39 pour un journaliste ayant violé ces principes à propos de la présentation de faits historiques car imputant à un sous-préfet du régime de Vichy « l’aveu » d’avoir supervisé la déportation des juifs ; ég. Chauvy et autres c/ France précité, § 77, où la Cour relève que « le contenu de l’ouvrage n’a pas respecté les règles essentielles de la méthode historique ». En ce sens, voir égal. Gollnisch c/ France précité p.11, où la Cour, alors même qu’elle constate « que le grief tiré de la violation de l’article 10 de la Convention est lui-même irrecevable », justifie l’irrecevabilité en relevant que « la sanction disciplinaire infligée au requérant constitue une ingérence [légitime] des autorités publiques dans l’exercice de la liberté d’expression reconnue par l’art. 10 de la Convention » ; la Cour fait ensuite siens les motifs du CE n° 296984, 19 mars 2008 qui avait considéré comme « ambigus » les propos de l’intéressé sur les chambres à gaz et l’avait « interdit d’exercer toute fonction d’enseignement et de recherche pendant 5 ans, avec privation de la moitié de son traitement ».

[6] Le terme de révision, en tant que tel, n’est pas péjoratif pour les historiens car la révision est une des bases mêmes de la science historique. Il a été néanmoins détourné par certains « pseudo- historiens » et notamment les « négationnistes », cf. note 9.

[7] La révision sera toujours envisagée dans ce travail dans son sens historique, et non dans celui, juridique, d’une voie de recours extraordinaire.

[8] P. Rassinier, Le mensonge d’Ulysse, Editions bressanes, 1950.

[9] Le « négationnisme » est un néologisme (cf. Wikipédia-négationnisme) créé par H. Rousso pour dénoncer l’amalgame fait par certains individus entre la révision qui fonde la libre recherche en histoire et l’idéologie consistant à nier ou minimiser de façon caricaturale la Shoah. Ces personnes s’intitulaient en effet elles-mêmes « historiens révisionnistes » et n’avaient pas hésité à appeler une de leur principale revue : « La révision ».

[10] R. Faurisson fut d’ailleurs condamné sur le fondement de la responsabilité civile pour ses écrits : on regardera notamment, avant la loi du 13 juillet 1990, TGI de Paris, 8 juillet 1981, D.1982, p.59, note B. Edelman confirmé par CA de Paris 26 avril 1983 cité in RTDH 2001 p. 393.

[11] Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 qui complète la loi sur la presse du 29 juillet 1881 en créant le délit de contestation de crime contre l’humanité (art. 24 bis). La loi trouve son origine immédiate dans la profanation du cimetière juif de Carpentras mais également une origine plus lointaine dans la montée du négationnisme. Cette loi n’empêcha pas le même R. Faurisson d’être alors condamné pour « contestation de crime contre l’humanité », voir en ce sens notamment TGI Paris 18 avril 1991, confirmé par CA de Paris 9 décembre 1992, Légipresse 1993 n° 103, III, p. 90, note C. Korman ; égal. CA de Paris 27 avril 1998, Le Monde.fr 29 avril 1998.

[12] Voir à ce sujet M. Dreyfus, « L’antisémitisme de Dieudonné ou le négationnisme à l’ère de masse », Le Monde, 11 janvier 2014 p. 15.

[13] Le Monde, 22 février 2005 p. 8 ; afrik.com/article8139.

[14] Afrik.com précité, « Il y a une hypertrophie dans la communication […] sur la Shoah. Cela devient pornographique ».

[15] Décision inédite, n° 07/08889. Devant la Cour l’intéressé se justifiait en affirmant : « C’est l’utilisation qui est faite de ce drame qui est obscène ».

[16] Libération.fr /0181309030.

[17] Lexpress.fr dieudonné-mahmoud.

[18] Décision inédite, n° 09/11980.

[19] Cass. crim., 16 octobre 2012, Bull. crim., n° 217.

[20] La position des juges sur cette question s’inscrit d’ailleurs dans le prolongement direct de la jurisprudence classique de la chambre criminelle : voir, notamment, Cass. crim., 23 février 1993, Bull. crim., n° 86 ; 20 décembre 1994, ibid, n° 424 ; D. 1995, IR p. 64 ; 12 septembre 2000, Garaudy, inédit ; Dr. Pénal 2001, 2^ème arrêt, Commentaires n° 4, obs. M. Véron où les Hauts magistrats n’ont pas hésité à affirmer que «  si l’article 10 de la Convention […] reconnaît en son premier paragraphe à toute personne le droit à la liberté d’expression, ce texte prévoit en son second paragraphe que l’exercice de cette liberté comportant des devoirs et responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent, dans une société démocratique, des mesures nécessaires notamment à la protection de la morale et des droits d’autrui ; que tel est l’objet de l’article 24 bis (délit de contestation de l’existence de crime contre l’humanité ) de la loi du 29 juillet 1881 modifiée par la loi du 13 juillet 1990 ».

Dans l’arrêt Garaudy du 12 septembre 2000, ibid, la Cour précise même que « […] la contestation de l’existence des crimes contre l’humanité entre dans les prévisions de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, même si elle est présentée sous forme déguisée ou dubitative ou encore par voie d’insinuation ; qu’elle est également caractérisée lorsque sous couvert de recherche d’une supposée vérité historique, elle tend à nier les crimes contre l’humanité commis par les nazis à l’encontre de la communauté juive ; que tel est le cas en l’espèce ».

[21] TGI de Paris, ordonnance de référé du 13 avril 2012, n° 12/52791.

[22] La LICRA visait notamment l’art. 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 dans son assignation.

[23] Ce dernier fait d’ailleurs à nouveau l’objet d’une enquête préliminaire (ouverte par le parquet de Paris le 30 novembre 2013), « pour incitation à la haine raciale » et « insulte », à la suite de propos qu’il a tenus lors de son spectacle « Le Mur » et qui visaient le journaliste P. Cohen : « Quand je l’entends parler Patrick Cohen, je me dis, tu vois, les chambres à gaz… Dommage. » (Le Monde, 1-2 janvier 2014 p. 6 ; voir la présentation de cette affaire in Le Monde, 29-30 décembre 2013 p. 8).

A la suite de l’indignation causée par ces propos (où Dieudonné reconnaissait l’existence des chambres à gaz contrairement à ses dires habituels), le ministre de l’Intérieur a transmis une circulaire, le 6 janvier 2014, à l’ensemble des préfets pour rappeler les outils juridiques permettant d’interdire les représentations du spectacle litigieux (Le Monde, 8 janvier 2014 p. 8). Différents maires ou préfets ont donc pris des arrêtés interdisant les représentations de Dieudonné. Celui-ci a contesté la légalité de ces arrêtés. Dans une décision très attendue, le Conseil d’Etat, le 9 janvier 2014, a annulé l’ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Nantes qui avait suspendu l’arrêté d’interdiction pris par le préfet de la Loire-Atlantique, ce qui a, par voie de conséquence, validé l’arrêté d’interdiction. L’ordonnance du Conseil d’Etat est généralement considérée comme un revirement par rapport à une jurisprudence traditionnellement libérale et hostile aux mesures d’interdictions (Le Monde, 11 janvier 2014 p. 6 ; égal. 12-13 janvier p. 1). Dans le même sens, C.E. 10 et 11 janvier 2014.

Enfin, le 12 février 2014, le TGI de Paris a ordonné à Dieudonné de retirer deux passages de la vidéo « 2014 sera l’année de la quenelle » diffusée sur le site YouTube. Le Tribunal a estimé que le premier passage constitue une contestation de crime contre l’humanité et le second une provocation à la haine raciale.

[24] Extrait des motifs du jugement du TGI de Tulle du 9 septembre 2008, inédit, n° 442/2008.

[25] Jugement précité, p. 12.

[26] Ces réquisitions étaient intervenues la veille de l’expiration du délai de prescription de l’action publique de trois mois…

[27] N. Mallet-Poujol, note sous CA de Paris, 17 septembre 1997, D. 1998 p. 434.

[28] Décision inédite, n° 08/00915.

[29] La Cour reprenait à la lettre l’article 65, alinéa 2, et son interprétation stricte.

[30] Gaz. Pal. 2010 n° 272 p. 17, note F. Fourment, « Absurdus lex sed lex », qui critique à juste titre l’absurdité de l’article 65, alinéa 2.

[31] La CA de Limoges rappelait qu’ « Une proposition de loi présentée le 7 octobre 2008 proposait de maintenir le point de départ de la prescription à la date de la première mise en ligne mais d’allonger sa durée de trois mois à un an ».

[32] Cet article a été introduit dans la loi du 29 juillet 1881 par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004. Le Conseil constitutionnel a eu à examiner le nouveau texte de loi dans le cadre de son contrôle a priori mais l’article 65-3 n’avait pas été critiqué et le Conseil n’avait pas considéré comme nécessaire de « soulever d’office […] sa conformité à la Constitution » : Cons. const., 2 mars 2004, n° 2004-492 DC, § 127, RSC 2004 p. 725, obs. C. Lazerges.

[33] E. Dreyer, « La Constitution ne s’oppose pas à l’abandon de la prescription trimestrielle en matière de presse » note sous Conseil constitutionnel, 12 avril 2013, D. 2013 p. 1527 n° 8.

[34] E. Dreyer, ibid.

[35] E. Dreyer, ibid, qui fait plusieurs autres propositions de modifications des règles de prescriptions.

[36] E. Tricoire, « L’harmonisation de certaines prescriptions au sein de la loi de 1881 : A propos de la loi du 27 janvier 2014 », JCP 2014, édition générale, p. 246.

[37] Il suffirait de reprendre la proposition de loi présentée par le sénateur Masson le 7 octobre 2008 et rappelée par la CA de Limoges le 23 janvier 2009, cf. supra, note 31.

[38] En ce sens Giniewski c/ France précité où la Cour estimait que les juridictions françaises avait violé l’article 10 de la Convention ; voir déjà Lehideux et Isorni c/ France précité § 57 et 58, cf. supra, note 4.

[39] TGI de Limoges, ordonnance de référé, n° 09/00265.

[40] Décision inédite, n° 09/01377.

[41] Propos recueillis par P. Robert-Diard et T .Wieder, « L’histoire au Tribunal » in « Renault : la justice révise les années noires », Le Monde Magazine, 8 janvier 2011 p. 40.

[42] Ibid, p. 4I.

[43] Voir sur ces questions P. Robert-Diard et T. Wieder, « Renault : une famille contre l’Etat », Le Monde, 13 mai 2011 p. 3.

[44] P. Robert-Diard, « L’affaire Renault, concentré de passions françaises », Le Monde, 16 décembre 2011 p. 15.

[45] TGI de Paris, ordonnance du juge de la mise en état n° 11/07625.

[46] Voir pour une présentation complète de cette affaire notre article « Une victime d’Oradour dans les balances de la Justice : L’affaire Hébras », consacrée à la présentation du jugement du TGI de Strasbourg du 4 octobre 2010, Colloque « Statut et représentation de la victime civile des conflits dans les sociétés anciennes et contemporaines : Approche interdisciplinaire », Limoges 30 septembre et 1^er octobre 2011, article à paraître, PULIM ; voir également le site http://jupit.hypotheses.org/

[47] R. Hébras, Oradour-Sur-Glane, le drame heure par heure, Saintes, Les Chemins de la Mémoire, 1992.

[48] Op. cit., p. 33-34.

[49] Passage souligné par nos soins.

[50]Le Tribunal avait en effet posé un principe d’interprétation selon lequel « ces limites [à la liberté d’expression] doivent s’apprécier différemment selon que l’auteur des écrits incriminés est journaliste, écrivain, historien ou seulement témoin et acteur de faits historiques […] ». Ainsi, les juges faisaient une nette distinction entre les historiens et les témoins et acteurs de faits historiques à propos des limitations à la liberté d’expression. Voir sur ces questions notre article précité, cf. supra, note 46.

[51]Avec ces attendus ce jugement s’inscrit délibérément dans un courant hostile à la « mémorisation » judiciaire de l’histoire. Ce mouvement trouve par ailleurs des prolongements chez les juristes qui se sont opposés aux lois mémorielles dans lesquelles le législateur se substitue à l’historien pour dire ce qu’est la vérité en histoire (cf. nos observations avec J.-P. Marguénaud sur les lois mémorielles in « Le droit à la liberté d’expression des universitaires », D. 2010 p. 2921). Enfin, les historiens eux-mêmes se sont prononcés contre le fait d’être des acteurs de cette « mémorisation » de l’histoire, cf. H. Rousso, « Les historiens font justice », Le Monde 18 octobre 2010 p.18, pour qui «  les historiens se sont retrouvés, au moins pour certains, dans la situation paradoxale d’être non plus simplement des analystes du monde juridique et judiciaire, mais aussi des acteurs contribuant à consolider et à produire normes et jugements. A faire en somme, justice eux-mêmes ». Cf. aussi la polémique sur la « Maison de l’histoire de France » dans laquelle le président du comité scientifique de la Maison de l’histoire de France, J.-P. Roux, pouvait dire à propos de N. Sarkozy, insistant le 4 mars 2011 sur « les racines chrétiennes de la France et évoquant la Maison de l’histoire », que « N. Sarkozy nous a associés à une vision de l’histoire que nous ne partageons pas », Le Monde 13 mars 2011 p. 22. Pour un exemple récent d’instrumentalisation de l’          histoire par des autorités politiques on regardera : « La Turquie à la sauce ottomane », G. Perrier, Le Monde 22 juin 2013 p.7, où selon l’historien E. Eldem « Le but [du gouvernement de T. Erdogan] est de dire qu’Istanbul est nôtre à partir de 1453, et de rejeter tout ce qui précède. C’est un ‘‘nous’’ réinventé ». Par ailleurs, le jugement s’inscrit aussi contre « la judiciarisation » de l’histoire.

[52] Voir nos observations sur cet arrêt, « Robert Hébras : condamné par les Français, décoré par les Allemands ! », site http://jupit.hypotheses.org/  ; voir égal. notre communication, « L’affaire Hébras ou la liberté d’expression de ceux qui ont vécu l’histoire dans leurs chairs », Entretiens d’Aguesseau-XI : « Justice et Liberté d’expression », Limoges 15 mars 2013, article à paraître, PULIM.

[53] Dans cet attendu la Cour reprend à son compte et sans aucune réserve l’argument-choc des Associations des Evadés et Incorporés de force des Bas et Haut Rhin (ADEIF 67 et 68) !

[54] R. Hébras, Oradour-sur-Glane, le drame heure par heure, Saintes, Les Chemins de la Mémoire, 1992.

[55] Le Tribunal considérait en effet que « bien que le procès de Bordeaux ait reconnu aux intéressés la qualité d’incorporés de force, l’autorité de la chose jugée n’interdit pas à un citoyen d’exprimer un avis différent ».

[56] Sur nos réserves à propos des lois mémorielles et la vérité historique, voir D. Kuri et J.-P. Marguénaud, op. cit, D. 2010 p. 2921. Ces critiques ont été renouvelées récemment par J. Morange, « Histoire et liberté d’expression », Les Cahiers de Droit, vol. 53, n° 4, décembre 2012, p. 715. Cet auteur rappelle en effet (p.731) que « La critique de ces lois se situe à deux niveaux distincts […]. Les reproches adressés aux lois mémorielles [peuvent être juridiques]. Ils sont également politiques ». Le professeur Morange évoque également (p.730) la récente décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012 (décision n° 2012-647) ayant déclaré non conforme à la Constitution dans la mesure où elle porte atteinte à la liberté d’expression « la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi » adoptée par le Parlement le 31 janvier 2012. Dans sa décision le Conseil avait notamment relevé qu’ « une disposition législative ayant pour objet de ‘‘reconnaître’’ un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi ». Appliquant scrupuleusement cette interprétation la chambre criminelle (Cass. crim., 5 février 2013, D. 2013 p. 805, note P. Egéa, « Lois mémorielles, fin de partie ») considère « que si la loi du 21 mai 2001 tend à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité, une telle disposition législative, ayant pour seul objet de reconnaître une infraction de cette nature, ne saurait être revêtue de la portée normative attachée à la loi […] ». Comme on peut le constater, la Cour reproduit in extenso le considérant de principe de la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012. Par ailleurs, la Cour européenne, dans l’arrêt Perinçek c/ Suisse précité, cf. supra, note 1, reprend également les considérants du Conseil à l’appui de sa condamnation de la Suisse pour violation de la liberté d’expression. Selon la Cour, § 123, « […] la France [ayant] reconnu explicitement le génocide arménien par une loi du 29 janvier 2001. […] la décision du Conseil constitutionnel montre parfaitement qu’il n’y a a priori pas de contradiction entre la reconnaissance officielle de certains évènements comme le génocide, d’une part, et l’inconstitutionnalité des sanctions pénales pour des personnes mettant en cause le point de vue officiel, d’autre part. ».

[57] J.-C. Soyer, Droit pénal et procédure pénale, 22^ème éd., L.G.D.J., 2012, n° 662.

[58] CA de Paris, 3 novembre 1965, Gaz. Pal. 1966,1, 220. Le commentateur anonyme de cette décision pouvait d’ailleurs estimer que « le rappel [de ces faits] dans un ouvrage historique [était] donc tout à la fois licite et nécessaire ». Dans le même sens mais de façon plus nuancée, TGI de Paris, 24 novembre 1969, JCP 1970, II, 16217, note P.M.B ; R.C.S. 1970 p. 395, obs. Levasseur. Pour une présentation complète de cette question, voir J.-P. Le Crom, « Juger l’histoire », Droit & Société, n° 38/1998. Enfin, le Tribunal de Strasbourg, le 4 octobre 2010, avait admis de manière implicite les mêmes principes. Rappelons à ce sujet que, saisi par une question prioritaire de constitutionnalité de la conformité à la Constitution de l’article 35 c) de la loi du 29 juillet 1881(texte qui interdit de rapporter la vérité des faits diffamatoires lorsque l’imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée), le Conseil constitutionnel, dans sa Décision n° 2013-319 QPC, 7 juin 2013, a jugé que « par son caractère général et absolu, cette interdiction porte à la liberté d’expression une atteinte qui n’est pas proportionnée au but poursuivi. Elle méconnaît donc l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. », Gaz. Pal. 2013 n° 170 p.15, note F. Fourment ; voir également le Monde, jeudi 23 mai 2013, p. 10, P. Roger, « Le Conseil constitutionnel saisi pour arbitrer un débat juridique entre liberté d’expression et droit à l’oubli ». Précisons toutefois que la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 mai 2013, n° 12-19785 (qui sera publié au Bulletin), avait jugé le contraire : « Si la circonstance que les écrits incriminés ont eu pour objet de porter à la connaissance du public les agissements dans leur jeunesse de deux hommes politiques peut justifier en cas de bonne foi de leur auteur, la diffamation, il ne saurait en être ainsi, sauf à violer les textes […], lorsqu’elle consiste dans le rappel de condamnations amnistiées, lequel est interdit sous peine de sanction pénale », Gaz. Pal. 2013 n° 275 p. 14, note F. Fourment.

[59] Voir notre commentaire sur cette décision, D. Kuri, « La liberté d’expression de Robert Hébras sauvegardée par la France », blog http://jupit.hypotheses.org/ ; égal. E. Raschel, « Liberté d’expression : le cas d’un doute émis à propos d’une question historique objet de polémique », JCP 2013, édition générale, p. 2382.

[60] L’arrêt est coté « FS-P+B » par la première chambre civile. Ce qui signifie que la chambre entend lui donner une large diffusion par la publication à son bulletin mensuel ainsi qu’au bulletin d’information de la Cour de cassation.

[61] Qui reprend la célèbre motivation de l’arrêt Handyside rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 7 décembre 1976, § 49, cf. F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire et M. Levinet, Grands arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (GACEDH), 6^ème éd., PUF, 2011, n° 7 p. 74.

Selon cet arrêt fondamental « La liberté d’expression vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population […] ».

[62]Voir notre commentaire précité, « La liberté d’expression de Robert Hébras sauvegardée par la France », blog http://jupit.hypotheses.org/

[63] Cf. supra, note n° 3 pour les arrêts de la Cour.

[64] En énonçant ce motif général, la Haute juridiction ne distingue pas, comme le Tribunal de Strasbourg, entre les historiens et les témoins et acteurs de faits historiques s’agissant des limitations à la liberté d’expression. Voir à ce propos notre commentaire précité « La liberté d’expression de Robert Hébras sauvegardée par la France », blog http://jupit.hypotheses.org/ mais également de façon plus précise à propos du jugement du TGI de Strasbourg du 4 octobre 2010 notre article précité « Une victime d’Oradour dans les balances de la Justice : L’affaire Hébras », blog http://jupit.hypotheses.org/ ; à paraître PULIM.

[65] La Cour a en particulier utilisé cette belle formulation dans l’arrêt Goodwin c/ Grande Bretagne du 23 mars 1996 à propos de « la protection des sources journalistiques », GACEDH, 6^ème éd., PUF, 2011, p. 650.

[66] Jean Lacouture, « C’étaient les Croix-de-Feu… », Le Nouvel Observateur, 21 novembre 1996, à propos d’une biographie du colonel de la Roque de J. Nobécourt, Le Colonel de la Roque, Fayard, 1996.

[67] Mes remerciements à A. Kuri pour l’art délicat de la relecture.

Contact : daniel.kuri@unilim.fr

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